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关于工商机关对餐饮业无照经营管辖权探析
发布:图们政府网  更新时间:2017/2/20 15:08:46  浏览:349

 关于工商机关对餐饮业无照经营管辖权探析



根据国务院《关于进一步加强食品安全工作的决定》指出,自2005年1月1日起,国家食品药品监督管理局负责餐饮业、食堂等消费环节食品卫生许可和食品安全监督管理,国家工商行政管理总局负责食品流通环节许可的监管和食品安全监督管理。在执法实践中,餐饮业也存在一些无照经营的现象,对此工商机关能否管辖,特予探讨。
一、关于餐饮业中无照经营的行为分解
根据《无照经营查处取缔办法》第四条的立法意图来看,国务院是要求工商机关承担起所有的无照经营行为的查处取缔职责,包括既无证也无照或超范围从事应取得前置许可而未取得许可的项目经营。由于餐饮业需要前置许可,直接无照即第四条第一款第二项:“无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为”是不存在的。因此,餐饮业中无照经营常会出现无证无照、有证无照、照已失效、无证有照四种情况。关于有证无照和照已失效两种情况,餐饮业经营主体已取得经营许可证,但没有现实有效的营业执照,工商部门当然可按“无照经营”查处。而对于餐饮业无证无照和无证有照从事经营的,工商机关是否有权进行管辖,将做进一步探讨。
二、关于餐饮业中无证无照和无证有照的归谬法思考
不少人认为,餐饮业中无证无照和无证有照经营的,应按照《食品安全法》规定由食品药品监督部门管,工商无权管辖。若以此前提为真,那么无管辖权则无法定责任,就意味着上述两类餐饮业经营出现了食品安全事故,只是食品药品监督管理部门的责任,而与工商机关无关。由此得出的结论显然是荒谬的,无营业执照擅自经营工商机关必然难辞其咎。
三、职权法定原则思考工商机关的管辖权所在
(一)餐饮业中无证无照和无证有照的错数形态思考。
现行的行政处罚法对违法行为并未明确规定错数和处罚规则。因此,可以借鉴刑罚理论,从违法行为构成要件,区分想象竞合和法条竞合。想象竞合指基于一个主观过错,实施一个违法行为,同时侵犯数个客体,违反数个法律规定的情况,数个违法行为构成共用部分要件,根据对同一行为不得进行重复评价的原则,想象竞合只是“想象”的数个违法行为。法条竞合是指行为人实施的同一违法行为侵害的是两个或两个以上法律权益,违反的是两个或两个以上法律规则。之所以一行为违反数个法律规则是由于法律条文规定的错综复杂,条文之间具有包容或交叉关系所致,且其中必有一个条文能够完整表述其构成要件,因而法条竞合不过是单纯一个违法行为的一种特殊形态,是一种难以避免的立法技术缺陷。“法条竞合”与“想象竞合”实质上都是行为人实施了一个违法行为而非数个,想象竞合的出现是由于行为人的特殊行为,而使两个本来并无重合关系的法条建立起了偶然的联系。区别二者关键看竞合违法行为,违反的法条之间是否存在重合或交叉关系,存在重合或交叉关系的是“法条竞合”,不存在重合或交叉关系的是“想象竞合”。想象竞合的构成需要三个要件即行为人实施了一个违法行为,该行为违反了数个法律规定,且数个法律规定中的任意一个都无法全面评价该行为。这也是想象竞合犯区别于实质一个违法行为、实质数个违法行为及法条竞合违法行为,作为独立的违法形态所具有的根本特征。
餐饮业中无证无照行为是指应当取得而未依法取得餐饮服务许可证和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;无证有照是指超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得餐饮服务许可证方可从事餐饮经营活动的违法经营行为。可见,两类情况经营主体都实施了一个连续行为即擅自经营行为,而这一行为既违反了《食品安全法》关于食品生产经营实行许可制度的强制性规定,又违反了《无照经营取缔办法》关于市场主体实行核准登记的强制性规定。那么《食品安全法》和《无照经营取缔办法》相关法条是否重合或交叉,相关法条能否全面评价这种行为,就是区分想象竞合违法行为与法条竞合违法行为的关键。
(二)餐饮业中无证无照和无证有照实属想象竞合的证明
依据《食品安全法》第二十九条:“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务,应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”和第八十四条:“违反本法规定,未经许可从事食品生产经营活动,或者未经许可生产食品添加剂的,由有关主管部门按照各自职责分工,没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的,并处二千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。”可以看出,《食品安全法》重在保护食品生产经营的许可制度,严格核查民事主体食品生产经营的实力。生产经营许可是法律认可民事主体有保障食品安全的能力,是民事主体从事食品生产经营行为应当具备的基本资格,是食品生产经营主体人格的标志。《食品安全法实施条例》第二十条:“设立食品生产企业,应当预先核准企业名称,依照食品安全法的规定取得食品生产许可后,办理工商登记。县级以上质量监督管理部门依照有关法律、行政法规规定审核相关资料、核查生产场所、检验相关产品;对相关资料、场所符合规定要求以及相关产品符合食品安全标准或者要求的,应当作出准予许可的决定。其他食品生产经营者应当在依法取得相应的食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可后,办理工商登记。法律、法规对食品生产加工小作坊和食品摊贩另有规定的,依照其规定。食品生产许可、食品流通许可和餐饮服务许可的有效期为3年。”取得许可并不能取代营业执照的办理,许可的目的在于确认民事主体有食品生产经营的权利能力,为其获得市场准入成为经营主体存在,提供了一种抽象的可能性。
《无照经营取缔办法》第二条:“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营。”《无照经营取缔办法》在于维护市场主体准入制度,维护经济秩序,促进公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益。《无照经营取缔办法》第三条:“对于依照法律、法规规定,须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动,许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批。工商行政管理部门必须凭许可审批部门颁发的许可证或者其他批准文件办理注册登记手续,核发营业执照。”营业执照的实质是赋予民事主体可以以其独立的行为,享有经营权利和承担义务的经营资格,目的在于确认民事主体成为市场主体的行为能力。在餐饮业中,营业执照是国家允许食品生产经营民事主体,真正从事对外经营活动的证明,是一种具体的经营权利和义务的实现状态。
《食品安全法》重在调整食品生产经营主体的权利能力问题即进入食品行业的可能性,《无照经营取缔办法》在于确认食品生产经营主体的行为能力问题即可否营业的现实性。《食品安全法》只字未提无照经营的构成要件及法律责任,不能完全评价无照经营行为,二者之间范畴不同,法条并未出现重复和交叉。只是由于餐饮业中出现的无证无照行为和无证有照违法行为,使两个本来并无重合关系的法条建立起了偶然的联系。因此餐饮业中无证无照和无证有照违法行为是想象竞合,而非法条竞合。也就不适用法条竞合处理原则:法条重合时特别法优于普通法;触犯的法条交叉时,复杂法优于简单法;在某些特殊情况下适用重法优于轻法原则。因此,也就不会产生无证无照和无证有照经营的,依据上位法优于下位法,按照《食品安全法》餐饮行业全部由食品药品监督部门监管,工商无权监管的错觉了。
(三)餐饮业中无证无照和无证有照的想象竞合处理
餐饮业中无证无照和无证有照经营的,都是实施了一个行为,既有违反《无照经营取缔办法》的情节,又有违反《食品安全法》的情节,但其实质只是一个行为。依据《行政处罚法》第十五条:“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”
1.工商机关负责无证照行为查处取缔。依据《无照经营取缔办法》第四条:“下列违法行为,由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处:(一)应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(二)无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(三)已经依法取得许可证或者其他批准文件,但未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(四)已经办理注销登记或者被吊销营业执照,以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续,擅自继续从事经营活动的无照经营行为;(五)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”和第五条:“各级工商行政管理部门应当依法履行职责,及时查处其管辖范围内的无照经营行为。”可见,工商机关担当各种无照经营情况的查处取缔。
2.食品药品监督机关负责无餐饮服务许可证查处。《食品安全法》第四条第三款:“国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责,分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。”
根据国务院《关于进一步加强食品安全工作的决定》和《食品安全法》第二十九条、八十四条,国家食品药品监督管理局负责餐饮业、食堂等消费环节食品卫生许可和食品安全监督管理,负责餐饮服务许可证的管理监督工作。
3.工商机关与药监机关处罚平衡办法。鉴于行政处罚主体多样性,《行政处罚法》第二十四条规定:“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。”对无证且无照从事餐饮服务的,或者无证有照即超出工商登记经营范围从事餐饮服务的,工商机关既可以按照《无照经营取缔办法》查处其无照经营行为,食品药品监督管理局也可以依据《食品安全法》查出其未经许可行为。《食品安全法》第八十一条:“县级以上卫生行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当按照法定权限和程序履行食品安全监督管理职责;对生产经营者的同一违法行为,不得给予二次以上罚款的行政处罚;涉嫌犯罪的,应当依法向公安机关移送。”《无照经营取缔办法》第四条第二款:“前款第(一)项(注:无证无照)、第(五)项(注:无证有照)规定的行为,公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门(以下简称许可审批部门)亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是,对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。” 所以,对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。如果药监部门已作处罚的,工商部门不得再作相同种类的处罚,反之亦然。
由此,笔者认为,《食品安全法》并不排斥工商对无照经营的查处取缔权。工商机关对于餐饮业中所有无照经营即无证无照、有证无照、照已失效、无证有照的行为,均可依照《无照经营取缔办法》由工商机关履行查处取缔无照经营的职责,享有管辖权。

  
 
 
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